한양대 2019 변리사 모의고사 문제와 답

【B-1】

김씨와 장씨, 그리고 이씨는 영업을 목적으로 ‘김앤장이 치과의원’을 개원하였다. 김씨(이하 “갑”)가 업무집행조합원을 맡아 홍보, 시설장비 구입 기타 대외적인 업무 일체를 처리하며, 장씨(이하 “을”)와 이씨(이하 “병”)는 운영자금을 책임지기로 약정하였다. 치과의원 입주에 필요한 건물을 매입하기 위하여 갑, 을, 병은 각자 2억원씩 출연하였다. (‘김앤장이 치과의원’은 민법상 조합이며, 갑이 소를 제기한 경우에는 임의적 소송신탁이 성립하는 것으로 가정하며, 각 설문에서 동일인 명칭이 사용되더라도 별개의 자로 본다.)

갑은 출연금 6억원으로 개업을 위한 장소를 마련하기 위해 정으로부터 정 소유의 건물을 매입하는 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였지만, 정은 잔금을 수령하지 않은 채 이전등기절차 이행을 거부하고 있다. 그러던 중 정은 위 건물을 제3자 무에게 매도하는 계약을 체결하고, 무 앞으로 이전등기를 해 주었다. 갑은 정의 소유권이전이 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하면서, 정에게 소유권이전등기를, 정을 대위하여 무에게 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다.

문1) 갑은 정과 무를 피고로 공동소송을 제기하던 제1심절차 중에, 정에 대한 기존의 소유권이전등기청구를 주위적 청구로 하고 손해배상청구를 예비적 청구로 하는 동시에, 기를 피고로 추가하여 정과 연대하여 손해배상을 하라는 취지의 청구를 추가하였다. 갑은 만약 법원이 정-무 사이의 매매계약이 무효라는 자신의 주장을 받아들이지 않고 무가 유효하게 소유권을 취득하였다면, 이로써 갑에 대한 정의 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠지게 되고, 이는 기가 정의 배임행위에 적극 가담하여 공동불법행위를 한 데에 그 원인이 있으므로 정과 기에게 손해배상책임이 있다고 주장하고 있다.

가. 법원이 갑의 정과 기에 대한 예비적 청구의 추가 신청과 기에 대한 피고 추가의 신청을 허용할 것인지 여부를 근거를 밝혀 설명하시오. (10점)

나. 위 사안에서 제1심이 갑의 청구 및 피고 추가 신청을 허가하여, 무에 대한 청구와 정에 대한 주위적 청구를 기각하고, 정과 기에 대한 손해배상청구를 모두 인용하였다고 하자. 그런데 이 판결에 대하여 피고 기만이 항소하였고, 정과 갑은 항소기간이 지난 후에 항소장을 제출하였다. 그런데 항소심절차에서 갑은 피고 기에 대한 소를 취하하였다. 항소법원은 제1심의 판단과 달리 정과 무 사이의 매매계약이 반사회질서 법률행위로서 무효라고 판단하고 있다. 이와 같은 경우 항소법원은 정, 무, 기 각각의 피고에 대하여 어떠한 내용의 판결할 것인가? (15점)

［B-1］-답

I. 설문1: 소의 객관적 병합과 주관적 병합의 결합 허부와 심판 방법

결론 (3점)

1) 갑의 정에 대한 소송에 대하여 항소법원은 이를 심판대상으로 삼지 못한다. 갑의 정에 대한 1심판결은 확정되었으며, 법원은 정의 항소(장)를 부적법 각하하는 판결(명령)을 한다.

2) 갑의 무에 대한 소송에서 항소법원은, 무에 대한 1심판결을 취소하고 갑의 청구를 인용하는 판결을 한다.

3) 갑의 기에 대한 소송에서 항소법원은, 갑이 항소심에서 기에 대한 소를 취하하였기 때문에 1심판결은 실효되고, 항소심은 소송종료선언의 판결을 한다.

2. 논거

(1) 문제의 소재 (2점)

1) 갑-정 소송이 항소심으로 이심되는지 문제와 관련하여, 정의 항소장 제출을 부대항소로 볼 수 있는지 및 정-기의 공동소송 유형을 검토하여 제1심판결이 확정되는지 여부를 검토한다.

2) 갑-무 소송이 항소심으로 이심되는지 여부와 관련하여, 항소인 기와 비항소인 무의 공동소송관계를 검토한다. 항소법원의 판결과 관련하여, 예비적 공동소송에 대한 심판에 필수적 공동소송의 심리원칙을 적용할 것인지 문제이다.

3) 기의 항소로 갑-기 소송이 항소심으로 이심되었지만, 갑이 소를 취하하였기 때문에, 1심판결의 효력 및 항소심절차는 어떻게 처리되는지 검토한다.

(2) 정⋅기⋅무의 소송상 지위: 소의 객관적, 주관적 병합의 형태 (5점)

(3) 정에 대한 판결 (3점)

항소심에서 정의 항소장제출을 부대항소한 취지로 볼 수 없다. 정이 피항소인이 아니기 때문에(항소인이 갑이 아님) 정의 부대항소를 인정할 여지가 없다. 따라서 갑의 정에 대한 소송은 항소심으로 이심되지 아니하며, 항소법원은 정의 항소를 부적법 각하하거나 그 전에 항소장 각하명령을 하여야 한다.

(4) 무에 대한 판결 (3점)

1) 기와 무의 소송형태는 예비적 공동소송이다.

2) 무는 항소하지 않았지만, 항소인 기의 청구와 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 불이익변경금지 원칙의 적용을 받지 아니한다.

(5) 기에 대한 판결 (3점)

1) 기와 무는 예비적 공동소송관계이다. 공동소송인 중 일부에 의한 소의 취하, 청구의 포기 인낙, 소송상 화해 등은 가능하다(제70조 제1항 단서).

2) 항소심에서 소를 취하하면 1심판결은 실효되고, 소의 취하로 그 소송절차는 소급하여 소멸되기 때문에 항소심은 소송종료되었음을 선언하는 확인판결을 한다.

최영덕 B형 제7회 4-2 문제와 답

위와 동일한 판례를 문제로..여기서 병과 을, 병과 정의 관계를 전제로...

문제 - 4

(30점)

甲은 병원 개업을 위한 장소를 마련하기 위해 乙으로부터 乙소유의 건물을 매입하는 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였지만, 乙은 잔금을 수령하지 않은 채 이전등기절차 이행을 거부하고 있다. 그러던 중 乙은 위 건물을 제3자 丙에게 매도하는 계약을 체결하고, 丙 앞으로 이전등기를 해 주었다. 甲은 乙의 소유권이전이 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하면서 乙에게 소유권이전등기를, 乙을 대위하여 丙에게 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다. 제1심절차 중에 乙에 대한 기존의 소유권이전등기청구를 주위적 청구로 하고 손해배상청구를 예비적 청구로 하는 동시에, 丁을 피고로 추가하여 乙과 연대하여 손해배상을 하라는 취지의 청구를 추가하였다. 즉 甲은 만약 법원이 乙-丙 사이의 매매계약이 무효라는 자신의 주장을 받아들이지 않고 丙이 유효하게 소유권을 취득하였다면 이로써 甲에 대한 乙의 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠지게 되고, 이는 丁이 乙의 배임행위에 적극 가담하여 공동불법행위를 한 데에 그 원인이 있으므로 乙과 丁에게 손해배상책임이 있다고 주장하고 있다. (각 진행상황에 대하여 답하시오.)

1. 제1심에서 법원이 甲의 乙과 丁에 대한 예비적 청구의 추가 신청과 丁에 대한 피고 추가의 신청을 허용할 것인지 여부를 설명하시오.(10점)

2. 제1심에서 甲의 청구 및 피고 추가 신청을 허가하여, 丙에 대한 청구와 乙에 대한 주위적 청구를 기각하고, 乙과 丁에 대한 손해배상청구를 모두 인용하였다. 그런데 이 판결에 대하여 피고 丁만이 항소하였고, 乙과 甲은 항소기간이 지난 후에 항소장을 제출하였다. 그런데 항소심절차에서 甲은 피고 丁에 대한 소를 취하(丁-동의)하였다. 항소법원은 제1심의 판단과 달리 乙과 丙사이의 매매계약이 반사회질서 법률행위로서 무효라고 판단하고 있다. 이와 같은 경우 항소법원은 乙과 丙, 丁 각각의 피고에 대하여 어떠한 내용의 판결할 것인지 설명하시오(20점)

Ⅱ. 설문 2.(20점)

1. 문제의 소재

1) 丁만의 항소로 乙에 대한 청구와 丙에 대한 청구가 항소심으로 이심되고 항소심의 심판대상으로 되는지 묻고 있다. 연대채무자인 乙과 丁의 공동소송형태와 丁와 丙의 공동소송형태가 무엇인지 검토한다.

2) 丁이 항소한 손해배상청구인용판결과 관련하여 乙과 丁이 통상공동소송관계로서 공동소송인독립의 원칙의 적용을 받는지 문제이다.

3) 丁에 대한 청구와 丙에 대한 청구가 불양립관계에 있어 예비적 공동소송으로 심판할 것인지 문제이다.

2. 중첩적 공동소송과 항소의 효력

(1) 중첩적 소송형태 인부

1) 문제점

예비적 청구 중에 예비적 공동소송을 제기하는 것과 같이 소의 객관적 병합과 주관적 병합을 결합하는 것이 허용되는지 문제이다.

2) 중첩적 소송형태

판례는 주위적 피고에 대한 주위적･예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 청구를 할 수 있다고 하여 소의 주관적 병합과 객관적 병합을 결합할 수 있다는 입장이다. 이에 따를 경우 甲의 乙에 대한 청구는 (진정) 예비적 병합이다. 한편, 甲의 乙과 丁에 대한 이전등기청구는 통상의 공동소송이며, 손해배상청구 乙･丁과 丙은 예비적 공동소송관계이다.

(2) 통상공동소송의 항소심의 심판

통상공동소송에서는 공동소송인독립의 원칙이 적용되므로, 항소한 자의 소송만이 항소심으로 이심되고 항소하지 아니한 자의 소송은 항소기간의 도과로 1심판결이 확정된다. 丁만이 항소하였으므로 乙에 대한 청구는 항소심으로 이심되지 않는다.

(3) 소결

丁에 손해배상청구의 피고일 뿐이므로, 乙과는 연대채무관계이며, 丙과는 예비적 공동소송관계이다. 乙은 항소기간이 지난 후에 항소장을 제출하였기 때문에 乙에 대한 손해배상청구에 대한 1심판결은 확정된다. 丁이 항소한 대상은 손해배상청구에 관한 것이고 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구가 항소심으로 이심되는 것은 아니다.

3. 丁과 丙의 공동소송형태와 항소심의 심판

(1) 항소심의 소송형태

丁이 항소한 손해배상청구와 관련하여 甲의 丁에 대한 청구와 甲의 丙에 대한 청구는 불양립관계이다. 丁에 대한 청구는 乙과 丙의 매매계약이 유효함을 전제로 하는 반면에, 甲의 丙에 대한 소유권이전등기말소청구는 매매계약이 무효임을 전제로 하여 상호 배척관계에 있기 때문이다.

(2) 예비적 공동소송의 심판방법

1) 심리원칙

예비적 공동소송에는 필수적 공동소송에 관한 심리원칙이 적용되므로(제70조 제1항의 준용에 의한 제67조의 적용), 丁만이 항소하였다 하더라도 丙에 대한 청구도 항소심으로 이심되고 항소심의 심판대상이 되며, 이 경우 항소심은 丁과 丙에 대하여 소송자료를 공통으로 하고 심리를 공통으로 하여 丁에 대한 청구의 인용 여부와 관계없이 丙에 대해서도 판결해 주어야 한다(제70조 제2항).

2) 손해배상청구

乙에 대한 손해배상청구는 乙-丙 사이의 매매계약의 유효를 전제로 하고 있는 반면에, 丙에 대한 말소등기청구는 매매계약의 무효를 전제로 하고 있어 丁와 丙은 예비적 공동소송관계이다.

(3) 사안의 경우

항소법원은 丁과 丙에 대해 판결의 통일을 기하여야 하는데, 乙과 丙 계약이 무효로 밝혀졌으므로 1심판결을 취소하고, 甲의 丙에 대한 청구를 인용할 경우 특별한 사정이 없는 한 甲의 丁에 대한 청구를 기각하여야 한다.

4. 예비적 공동소송에서 일부에 의한 소취하의 효력

(1) 문제점

甲이 丁에 대하여 소를 취하하였으므로 항소법원이 丁에 대하여 판결할 수 있는지 문제이다.

(2) 예비적 공동소송에서 소취하가부

예비적 공동소송은 통상공동소송의 일종이지만, 판결의 합일확정을 위하여 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용한다. 그러나 이에 불구하고 공동소송인 중 일부에 의한 소의 취하, 청구의 포기 인낙, 소송상 화해 등은 가능하다(제70조 제1항 단서). 소송종료행위와 소송물처분행위에 대해서는 당사자의 처분권을 보장하기 위한 취지이다. 사안에서 丁에 대한 甲의 소취하는 그 효력을 발생시킨다.

(3) 소결

법원은 甲의 乙에 대한 청구에 대해서만 심리할 수 있을 뿐 丁에 대하여는 판결할 수 없다. 항소심은 乙-丙 사이의 매매계약이 무효라고 판단하고 있으므로 丙에 대한 제1심판결을 취소하고 丙에 대한 甲의 소유권이전등기청구를 인용하고, 丁에 대한 소송은 소취하로 종료되었음을 선언하는 판결을 한다.

5. 결론

1) 통상공동소송관계인 乙과 丁 중 丁만이 항소하였으므로, 甲의 乙에 대한 주위적 청구(소유권이전등기청구)와 예비적 청구(손해배상청구)는 항소기간이 경과되어 제1심판결이 그대로 확정된다.

2) 丁과 丙은 예비적 공동소송관계이므로, 丁의 항소로 丙에 대한 청구도 이심되며 항소심의 심판대상으로 된다. 항소법원은 丙에 대한 1심판결을 취소하고 甲의 丙에 대한 청구를 인용한다. 그러나 丁에 대한 청구는 甲의 소취하로 소송이 종료되었으므로, 기각할 것이 아니고 소송종료를 선언한다.